Las réplicas llegaron en los últimos días a Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) tras el inédito fallo que sacudió a la Coordinadora Eléctrica el 23 de octubre cuando el tribunal aceptó la demanda de Ferrovial Power Infrastructure Chile (Ferrovial) contra la organización por la decisión de descalificar su oferta económica por el Grupo Obras G1el cual corresponde a un paquete de obras condicionadas para ampliar el Sistema de Transmisión Nacional -compuesto por un nuevo desarrollo y dos ampliaciones- en el marco del proceso de licitación 2022.
Ante la determinación del caso que se activó a finales de 2022, donde por primera vez el Coordinador es condenado por infracciones anticompetitivasel 8 de noviembre yEl organismo que supervisa el funcionamiento del sistema eléctrico presentó una denuncia para modificar el fallo disponiéndose que se desestime la demanda en todas sus partes o se reduzca sustancialmente la multa impuesta por el TDLC de 500 Unidades Tributarias Anuales (casi $400 millones), eximiendo a la demandada del pago de las costas de los casos.
“La sentencia adolece de diversos vicios y errores jurídicos que necesariamente deben conducir a su revocación y, en consecuencia, al rechazo total de la demanda de Ferrovial”, lanza al inicio la Coordinadora en un extenso documento de 60 páginas.
En esa línea, acusa que la sentencia ha sido dictada por el TDLC “exceder el ámbito de competencia material reconocido por el legislador” y que la aplicación de la regla de prorrateo a la oferta solicitada por el Tribunal en la sentencia “habría importado un violación del principio de estricta sujeción a las bases a los que está sujeto el Coordinador” y “una grave afectación a los derechos de los proponentes”.
Y, en el “improbable caso” de que el Tribunal confirmara la decisión condenatoria del Tribunal, la organización sostiene que La multa impuesta “es excesiva y desproporcionada”, Por lo tanto, se debe “reducir sustancialmente y eximir al Coordinador del pago de las costas”.
En detalle, se señala entre los argumentos de la demanda que la Coordinadora actuó con estricto apego a las bases de licitación; eso La regla de prorrateo prevista en el reglamento no tiene aplicación en la licitación; que no hubo discriminación arbitraria por parte del Coordinador; y que no existen precedentes análogos a la situación de Ferrovial.
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La alerta ISA
ISA, como tercero adjudicado por la Coordinadora y luego por el Ministerio de Energía, también presentó recurso de reclamaciónsolicitando al Tribunal su admisión a trámite y remisión al Tribunal Supremo para que modifique la sentencia, desestimando completamente la pretensión de Ferrovial.
La firma asegura que los requisitos establecidos en las bases resultaron claros para todos los demás postores que participaron en la licitación, prueba de ello es que Ninguno de los demás postores del Grupo de Obras G1 ofreció un Valor de Inversión igual o cercano a US$ 1 para la ejecución de las obras de ampliación. Ante el incumplimiento de las normas por parte de Ferrovial, advierte ISA, “el Coordinador Eléctrico no tuvo otra alternativa que descalificar su oferta económica. Y así lo hizo”.
Asimismo, ISA señala que, siendo altamente probable que Ferrovial persevere en su intención de revertir los efectos de la adjudicación de la licitación, Hay que advertir del “grave daño” que causaría al sistema eléctrico nacional una modificación de la sentencia del Tribunal Supremo en los términos solicitados por Ferrovial.
De ser plenamente aceptada la solicitud de Ferrovial, se añade, los efectos de la licitación deberían tener carácter retroactivo, al menos hasta el momento anterior a la descalificación de la oferta económica de Ferrovial. “Esto no sólo implicaría realizar una nueva licitación, sino que también impactaría al Coordinador Eléctrico, a la Comisión Nacional de Energía y al Ministerio de Energía, organismos que dictaron los actos administrativos posteriores”, se indica.
Se señala que, si la Corte Suprema accediera a esta solicitud, los costos para el sistema eléctrico nacional y la seguridad jurídica serían enormes. Y se destaca que “ISA, como tercero adjudicatario de buena fe, ha tenido que incurrir en una serie de costos para cumplir en tiempo y forma con las obligaciones asumidas en el marco de la licitación”. En este sentido, se añade, “Al cierre de este mes (noviembre 2024) ISA proyecta haber incurrido en un costo real superior a los US$ 15,3 millones. Sumado a esto, ya se han adjudicado y/o firmado contratos por aproximadamente US$ 192 millones”.
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El contraataque de Ferrovial
Pese a ser estimada la reclamación presentada por Ferrovial, al concluir que la descalificación de la oferta económica presentada carecía de justificación razonable, En un nuevo escrito, la firma interpuso recurso de apelación contra la sentencia al rechazarse la medida correctora solicitada de dejar sin efecto la descalificación de la oferta económica de Ferrovial, ordenando retroceder la licitación de 2022 respecto del Grupo de Obra G1.
Según Ferrovial, la sentencia incurre en “graves errores y omisiones” que le llevan a rechazar la medida correctora. En primer lugar, afirma, “la decisión de rechazar esta medida se basa en la observación errónea de que sería poco probable que la licitación pudiera volver al punto de evaluación de ofertas económicas sin necesidad de desarrollar una nueva licitación”. Esto, dice la firma, no es efectivo.
En segundo lugar, Ferrovial sostiene que la decisión de rechazar la medida correctora se basa en una ponderación errónea y parcial de los costes y beneficios que supondría su emisión. “Los costos de no decretar la Medida Correctiva superan con creces los costos de emitirla, afectando el interés común si no es aceptada”, se afirma.
Y, en tercer lugar, se propone que La decisión del fallo de rechazar la medida correctora, pese a haber concluido que la Coordinadora incurrió en una infracción de la libre competencia, “implica dar una especie de carta blanca a dicha entidad”.
Sin embargo, la firma va más allá. asegura que “No se puede descartar que, en caso de que las autoridades chilenas persistan en su posición de no retrasar la licitación del Grupo de Obras G1 hasta antes de la descalificación de la oferta de nuestro cliente, los inversores de Ferrovial estén en condiciones de demandar al Estado de Chile. ante el CIADI”. Este escenario -se dice- implicaría costos muy elevados para el Estado de Chile, los cuales no han sido considerados por el fallo al evaluar los costos y beneficios económicos de aceptar la medida correctiva solicitada por Ferrovial.
En sí, se señala, los beneficios de aceptar la medida correctora solicitada por Ferrovial son sustancialmente mayores que los supuestos perjuicios económicos derivados del eventual retraso en la entrada en funcionamiento del Grupo de Obra G1.
Ferrovial destaca en su argumentación que la Sentencia no considera adecuadamente que, De no aceptarse la medida correctiva, los clientes finales del sistema eléctrico deberán soportar, “al menos, un costo extra de -al menos- US$ 43,25 millones como consecuencia de seguir adjudicando el Grupo de Obra G1 a ISAactualmente Interconexiones del Norte SA”.
Asimismo, se señala que el fallo no enfatiza el daño reputacional al sistema de licitación pública internacional para obras de ampliación de transmisión, derivado de adjudicar el Grupo de Obras G1 con base en una decisión que ha vulnerado la libre competencia, “situación que aún es posible”. revocar, en la medida en que el Tribunal acepte la medida correctora solicitada por Ferrovial”.
