Este jueves, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó una solicitud ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) contra Dreams, Enjoy, Marina del Sol y contra cinco altos directivos de estas empresas.
Los directivos son el expresidente de Marina del Sol, Nicolás Imschenetzky; el gerente general de Dreams, Jaime Wilhelm; el presidente y propietario de Dreams, Claudio Fischer; el gerente de administración y finanzas de Dreams, Claudio Tessada; y el presidente del consejo de Enjoy, Henry Comber.
Los acusó de haberse coludido para afectar el resultado de las licitaciones de casinos realizadas por la Superintendencia de Casinos de Juego (SCJ) en los años 2020 y 2021, según informó la entidad perseguidora.
Según expertos en temas de libre competencia, En este caso no se aplicaría la ley de delitos económicos. por dos razones. En primer lugar, dado que los hechos vinculados al posible delito de colusión para afectar el resultado de las licitaciones de casinos realizadas por la Superintendencia de Casinos de Juego (SCJ) son de los años 2020 y 2021, por lo tanto antes de la promulgación de la ley de delitos económicos.
Además, según expertos en el tema, este caso tampoco se encuadra dentro de la nueva ley de delitos económicos ya que esta norma -en materia de colusión- Su aplicación ha sido suspendida por falta de un proyecto de ley que coordine la aplicación de multas bajo el Decreto Ley 211 y bajo esta nueva figura legal.
Sin embargo, en Chile existe una sanción penal por colusión desde 2016, año en el que se perfeccionó el Decreto Ley 211 o Ley de Colusión. El artículo 62 de dicha norma establece que “el que celebre u ordene celebrar, ejecutar u organizar un acuerdo que involucre a dos o más competidores, para (…) afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, empresas privadas que presten servicios públicos , u organismos públicos, serán reprimidos con la pena de prisión menor en su grado máximo a prisión mayor en su grado mínimo.
En palabras simples, Los acusados pueden arriesgarse a un mínimo de tres años y un día de prisión, y un máximo de 10 años.además de tener una pena de prisión efectiva de al menos un año. Cabe señalar que estas sanciones penales sólo podrán aplicarse si la FNE presenta una denuncia, la cual podrá interponer una vez que se emita la sentencia definitiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sin embargo, el expresidente de Marina del Sol, Nicolás Imschenetzky, y los directivos de dicho casino involucrados, quedan exentos de cualquier sanción penal por haber cumplido con los requisitos legales para acceder a los beneficios del programa de denuncia compensada.
Las multas que exige la FNE
En su solicitud, la FNE solicitó al TDLC “aplicar multas por beneficios fiscales por un total de 171.354 Unidades Tributarias Anuales (UTA), equivalentes a 151,9 millones de dólares y que, además, rescindir los permisos renovados para Dreams, Enjoy y Marina del Sol en los procesos de licitación antes mencionados, extendiendo su vigencia únicamente hasta el inicio de sus operaciones. Casinos de juego que resultan premiados en un nuevo proceso competitivo”.
Entre los sancionados, Las mayores multas fueron solicitadas para Dreams, con UTA 126.806 (aproximadamente US$ 112,4 millones); y para Enjoy, con UTA 41.498 (casi US$ 36,8 millones).
En cuanto a los directivos, la FNE solicitó el pago de UTA 1.218 (aproximadamente US$ 1 millón) en el caso de Jaime Wilhelm; UTA 941 para Claudio Fischer (alrededor de US$ 834 mil); UTA 761 (alrededor de US$ 674 mil) para Claudio Tessada; y, UTA 130 (casi US$ 115 mil) para Henry Comber.
Respecto a las multas, el abogado Claudio Lizana señaló a DF que “en esta ocasión la FNE aplica el criterio de “duplicar la utilidad económica” y no el de “30% de las ventas del ramo afectado durante el período”. “Esta sería la primera vez que aplica este criterio que fue introducido en la ley en 2016”, dijo.
En esa línea, el socio fundador de Estudio Lizana dijo que “me parece que La FNE deberá explicar por qué eligió este criterio. Sospecho que puede ser porque con este criterio se llega a un importe de multa mayor. No está claro, sin embargo, cómo se calculó el beneficio económico (…) Creo que la FNE está extendiendo la interpretación de dicha norma más allá de lo que el legislador quiso establecer.”
El abogado explicó que las multas son impuestas por el TDLC en su fallo y que este mismo tribunal es libre de fijar el monto final de la multa. Sin embargo, más adelante el Tribunal Supremo también podrá aumentar o reducir estas multas.
¿Fin de los permisos de funcionamiento?
La duración de los permisos de funcionamiento que fueron afectados por la acción coordinada de las Empresas Requeridas se extiende por un plazo de 15 años a partir de su otorgamiento. Ante esto, la FNE indicó que “Los efectos nocivos de la colusión se materializarían hasta el vencimiento de los respectivos permisos.durante los años 2038 y 2039.”
Por esta razón, la entidad perseguidora solicitó al TDLC dar por terminados los permisos de operaciones obtenidas por las empresas requeridas en las licitaciones de 2020 y 2021, extendiendo su vigencia únicamente hasta la fecha de inicio de operaciones de los casinos de juego que finalmente resulten adjudicados en una nueva licitación que se lleve a cabo en términos competitivos. Lo anterior, para asegurar la continuidad de la actividad, pero, al mismo tiempo, con el objetivo de evitar que los efectos imputables a la conducta objeto de esta acusación se mantengan en el mercado.
Frente a esto, distintos abogados de la libre competencia afirmaron que está dentro de las facultades del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dar por terminados los permisos obtenidos en licitaciones realizadas por el Estado. De hecho, destacan el caso de colusión en licitaciones de radiofrecuencia en 2009.
Por otro lado, expertos señalan que la Asociación Chilena de Casinos de Juego (ACCJ) no se va a disolver porque la FNE no lo exige en su documento, por lo que se podría decir que la La Fiscalía no encontró pruebas que demuestren la participación activa de la asociación sindical o de su directiva en la colusión..
Cabe señalar que, para enfrentar el ataque de la FNE, Marina del Sol cuenta con la defensa del abogado Javier Velozo; Por su parte, la asesoría jurídica de Enjoy estará liderada por el despacho de abogados Claro & Cía.; y en el caso de Dreams es el estudio Pellegrini & Rencoret el que les asesorará.
