A casi cuatro años del inicio de la controversia entre ISA y el Estado de Chile en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), por el retraso en la entrada en operación de la megalínea Cardones-Polpaico, la Corte emitió un fallo A solo unos días de su premio, restablecer esta institución que brinda servicios de conciliación y arbitraje para ayudar a resolver disputas sobre inversiones internacionales en la vanguardia del ámbito legal.
Pero más allá del caso particular, ¿Cómo se defienden los intereses de las partes en esta instancia y qué desafíos implica para quienes ejercen el derecho en este campo de juego?
Con el laudo ISA-Estado se resuelve uno de los tres casos activos que tiene el país. A diferencia de otros países, Chile es una jurisdicción que no ha tenido muchos conflictos, pero -advierten expertos- un posible cambio en las reglas del juego podría motivar nuevas controversias.
Expertos consultados por DF describen que los procesos ante el CIADI Se desarrollan ante tribunales que se designan para cada controversia y están integrados por árbitros que generalmente provienen de diferentes latitudes.. Precisamente, las audiencias se pueden celebrar en diferentes idiomas. Estos procesos requieren de una amplia preparación, ya que hay mucha información que procesar. De hecho, el procedimiento suele incluir una fase escrita y una fase oral.
Por lo general suelen ser conflictos que involucran cifras desde los US$ 50 millones y que además resultan costosos por las contrataciones que implican. Como referencia, detalla una fuente, la tarifa de un árbitro del CIADI alcanza los 500 dólares la hora. Y, a diferencia de los arbitrajes locales, Lo que se juzga no es si el Estado cumplió o no con el derecho chileno, sino si el Estado cumplió con sus obligaciones bajo el derecho internacional que acordó en el tratado. Además, las partes son necesariamente un inversor y un Estado.
Asimismo, en estos arbitrajes no son tan comunes los informes jurídicos que son tradicionales en los arbitrajes internos. En este caso, las partes suelen recurrir a peritos técnicos para ayudar a calcular la evaluación de los daños involucrados o para orientar cuestiones relacionadas con un área técnica, que suelen ser encomendadas a reconocidas firmas consultoras.
Y, como en cualquier disciplina, en estos procesos existen tanto árbitros como abogados litigantes reconocidos. Están abogados como Andrés Jana, Enrique Barros, Johanna Klein, Felipe Bulnes, Ricardo Vásquez y Felipe Ossa. Este último representa a Vinci Aeropuertos en su litigio contra el Estado chileno por el Aeropuerto de Santiago.
Al consultar referencias internacionales, existe James Crawfordquien fue académico de la Universidad de Cambridge y destacado árbitro internacional; y Nigel Blackaby, socio senior de la firma inglesa Freshfields que defendió a Chile en La Haya, reconocido como pionero de la práctica en América Latina.
La cualidad de que sean casos desafiantes, en los que muchas veces hay notoriedad pública relevante, es también un factor que atrae a quienes litigan. Además, señalan, da mucha reputación liderar este tipo de disputas Estado-inversores.
Consultado sobre el motivo que lo llevó a especializarse en estas materias, Andrés Jana, socio de Jana & Gil Dispute Resolution y abogado experto en arbitraje y litigio internacional, dice que su interés por el derecho internacional de inversiones y el litigio internacional comenzó mientras trabajaba como abogado. abogado en una firma en EE.UU. y luego a su regreso al país como Jefe de Estudios Jurídicos del Banco Central de Chile.
“En ese rol, fui responsable de participar en diversos temas relacionados con inversionistas y Estados, como las negociaciones de Chile en relación con los capítulos financieros y de inversión de diversos tratados de libre comercio, como el Chile-Canadá, Chile-Unión Europea y Chile. -Estados Unidos”, recuerda el también miembro de la lista de árbitros del CIADI.
Luego, añade, fundó un despacho de abogados y se propuso desarrollar una práctica de arbitraje internacional que pudiera participar en casos a nivel global: “En ese momento esto era casi completamente desconocido en Chile y era un desafío muy grande”.
Felipe de Marinis, director de la oficina de Pellegrini & Rencoret, señala que hay cierta sensación de que “es un nivel de discusión muy alto”. Además, añade, las discusiones que pueden tener lugar son bastante interesantes: “Es un área del derecho que está súper activa, que evoluciona mucho y genera mucha discusión. En este último caso, sobre cuál es el límite del poder estatal, y en qué medida los inversores deben o no ser compensados cuando el Estado adopta cualquier medida.”
Los desafíos
En cuanto a los desafíos que implica litigar ante un tribunal internacional, para Jana -cuya práctica se centra en gran medida personalmente en litigios y arbitrajes internacionales, en los que ha asesorado tanto a Estados como a inversionistas-, litigar en casos internacionales es tremendamente desafiante y formativo, ya que nos permite para enfrentar cuestiones legales y técnicas de alta complejidad que trascienden fronteras.
De hecho, afirma que “Es probablemente la práctica más exigente en términos de estándares y habilidades forenses”. “Cada caso representa una oportunidad para profundizar en áreas del derecho internacional, trabajar con equipos multiculturales y participar en discusiones que pueden tener un alto impacto”, sostiene.
El coordinador de la Unidad de Defensa en Controversias Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, Johanna Klein, resalta la relevancia para un Estado del período de consultas amistosas antes de que un inversionista pueda presentar su reclamo, ya que brinda la posibilidad de llegar a un acuerdo.
Y, sobre los desafíos que conlleva esta tarea, señala que la coordinación es el gran desafío en un Estado tan grande y con tantos departamentos. “Los desafíos son la coordinación, obtener toda la información de todas estas entidades que hayan podido tener alguna participación y trabajar en conjunto con ellas. Y creo que en eso hemos tenido mucho éxito”.
Según explica, el inversionista es siempre el mismo, pero habla con muchos actores: “Por eso es muy importante el trabajo de coordinación que hacemos en la Unidad, de todos estos actores dentro del Estado”.
De Marinis coincide en que se trata de un litigio bastante desafiante, porque implica realizar una investigación exhaustiva de lo sucedido, manejar muy bien la regulación interna del país, pero también tener conocimiento de la regulación del derecho internacional de inversiones.
