Contratos con el Estado: el arbitraje en peligro

Chile no cuenta con tribunales especializados en materia de construcción, como es el caso de Reino Unido o Estados Unidos, por lo que corresponde a los tribunales civiles resolver cuestiones complejas que caracterizan este tipo de disputas, como impacto en la ruta crítica, pérdida de productividad, reajuste de polinomios, obras extraordinarias, stand-by de recursos, entre otros. Por la naturaleza de su actividad, los juzgados civiles carecen de especialización y no cuentan con el tiempo necesario para atender las cuestiones técnicas con la dedicación requerida.

“De aprobarse lo propuesto por la Convención, ya no será posible legislar sobre el uso del arbitraje en los contratos de construcción que celebre el Estado”.

Aunado a lo anterior, según estudios, las tasas de éxito de Hacienda en la justicia ordinaria son abrumadoras y fluctúan entre el 70% y el 90%. Por otro lado, un análisis realizado por la industria respecto a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la última década, pronunciadas contra Hacienda y los Municipios, reveló que en el 51% de los casos la pretensión del contratista fue rechazada en su totalidad. De los casos restantes, el 29% obtuvo menos de la mitad de sus reclamos y el 30% restante obtuvo más de la mitad de lo reclamado.

Así, para los contratistas del sector público, la justicia ordinaria no es un foro favorable, por la falta de pericia y la dedicación no exclusiva de los jueces. De ahí que el anhelo permanente de la industria ha sido la incorporación del arbitraje y el sistema temprano de solución de controversias, similar al que existe en el campo de las concesiones de obras públicas.

Aprobado por el Pleno de la Convención Constituyente, el artículo 15 de la sección “Tribunales del Sistema Nacional de Justicia” introduce la figura de los Tribunales Administrativos encargados de “los actos dirigidos contra la Administración del Estado o promovidos por ésta y de las demás materias que establezca la ley”. ”, y agregó que “los asuntos de la competencia de estos tribunales no podrán ser sometidos a arbitraje”. Por su parte, el Segundo Informe de la respectiva Comisión incluye la aclaración de uno de los convencionales: “Refiriéndose a los arbitrajes, el fin es evitar el menoscabo del patrimonio del erario”.

De aprobarse esta norma, ya no será posible legislar sobre el uso del arbitraje en los contratos de construcción celebrados por el Estado, y la industria deberá abandonar las esperanzas que albergaba en esta materia. Asimismo, todo indica que, de acuerdo con esa norma, también se debe poner fin al arbitraje en las concesiones de obras públicas, una de las características fundamentales de ese sistema.

Cabe preguntarse, entonces, si el derecho a acudir al arbitraje puede salvaguardarse mediante normas transitorias o una exclusión legislativa, al menos en lo que se refiere a las concesiones en curso. O, si en el futuro modelo constitucional, las concesiones perderán su “tratamiento privilegiado”, debiendo remitir las controversias a la justicia ordinaria, careciendo de especialización y dedicación exclusiva, con los resultados antes señalados.