Le tocó encabezar la Fiscalía Nacional Económica entre 2006 y 2010 y en dicha posición investigar el caso de colusión de las farmacias.
Enrique Vergara Vial, abogado de la UDP y con postgrado en la Universidad Autónoma de Barcelona, tuvo la posibilidad de usar una figura de conciliación, dado que no existía la figura de la delación compensada, pero que cumplió objetivos muy similares. Explica que en el año 2009 se estaba tramitando la Ley 20.361, la cual introdujo esta figura legal y que de alguna manera el caso farmacias sirvió para acelerar el trámite de dicha ley.
“Ahora, si se hubiera ganado o no el juicio sin ese acuerdo, yo creo que igualmente se habría ganado”, dice.
“A nivel latinoamericano nuestro sistema de libre competencia está entre los dos o tres más respetados y reconocidos”.
– Desde que se implementó la delación compensada ha habido por lo menos unos ocho casos en que se ha utilizado. ¿Qué tan gravitante ha sido este instrumento para esclarecerlos?
– Creo que desde que se instauró en el año 2009 ha operado razonablemente bien. Han existido ocho, nueve casos en que se ha utilizado el mecanismo y probablemente sin la delación, la Fiscalía no habría obtenido la evidencia necesaria para ganar un juicio. Ahora también hay que mencionar la importancia que han tenido otras figuras que se introdujeron en 2009, que son las facultades intrusivas, como allanar, desalojar, registrar, interceptar comunicaciones y pedir copia de comunicaciones de la empresa y de los ejecutivos.
– ¿Cree que hubiera sido posible aclarar casos sin el uso de estos instrumentos intrusivos?
– Entre el año 2005 y 2009 la Fiscalía perdió cuatro casos seguidos de colusión. No existía ni la delación, ni la facultad intrusiva. En esos tiempos la Fiscalía no tenía acceso a prueba directa y era muy difícil recabarla, por lo tanto, tenía que presentar prueba indirecta y esos juicios se perdieron, lo que refleja que era absolutamente necesario introducir la delación compensada y la facultad intrusiva.
– Respecto del caso farmacias, ¿qué efecto tuvo en la institucionalidad de la libre competencia?
– Fue importante para acelerar la aprobación de la Ley 20.361, que fortaleció sustancialmente la facultad de la Fiscalía para perseguir los cárteles.
– Cuando una persona se acoge a delación compensada puede recibir una eximición o reducción de las penas. ¿Considera que se hace justicia en dicha situación?
– Ese es un dilema que siempre surge y ahí tenemos que balancear: o utilizamos esta herramienta que es casi la única para desbaratar un cartel, o nos ponemos más moralistas y decidimos no usarla porque es demasiado injusto eximir de la pena a una empresa que se coludió. En suma y resta, yo prefiero tener la herramienta y utilizarla.
Casos doblemente graves
– En el caso de Indura y Linde se trata de una colusión ocurrida en pandemia y que habría afectado la vida de personas en un momento crítico. ¿Cómo se pondera todo eso?
– Uno de los factores que debe tomar en consideración el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para aplicar una multa es la gravedad de la conducta. El Tribunal ha dicho que un cartel, cuando incide en bienes esenciales para la población, es doblemente grave.
– En los casos que usted ha visto, ¿las empresas acuden a la delación antes de que la Fiscalía Nacional Económica inicie la investigación, o lo hacen cuando ya se ven acorraladas?
– Existen ambas situaciones. En este último caso, la Fiscalía ya había iniciado una investigación y había ejercido la facultad intrusiva. Obviamente cuando a usted lo van a allanar, registrar el domicilio, lo razonable es que una empresa corra a denunciarse. Pero hay otros casos en que la empresa se denunció antes. La diferencia entre pronunciarse antes de que se inicie la investigación y posterior radica en la cantidad de antecedentes que hay que aportar para que le den la delación. Si la Fiscalía ya tiene pruebas, hay que aportar prueba adicional. En cambio, si se delata antes de que se inicie la investigación, la Fiscalía no tiene nada y todo lo que se aporte favorece para obtener la delación.
– Tras la implementación de la delación compensada y los instrumentos intrusivos, ¿cómo se posicionó Chile en el ranking de libre competencia?
– En el año 2010 Chile ingresó a la OCDE, que revisa todas las políticas económicas del país, una de las cuales es la libre competencia y el haber aprobado la Ley 20.361 fue clave para que se aprobara el capítulo de libre competencia. A dicha legislación le faltaba una patita, que era tener un sistema de control de operaciones y concentración que se materializó con la Ley 20.945 del año 2016. Y yo diría que con todas estas modificaciones a nivel de las jurisdicciones más avanzadas en la materia y a nivel latinoamericano nuestro sistema de libre competencia está entre los dos o tres más respetados y reconocidos.
– ¿Cómo van a convivir la las normas de libre competencia con la nueva Ley de Delitos Económicos?
– El delito de colusión existe desde 2016, solo para acuerdos entre competidores o que involucre a competidores que tengan por objeto fijar precios, repartirse o limitar la producción, repartirse mercados, afectar el resultado del proceso de licitaciones públicas. Y ese delito no ha cambiado con la Ley de Delitos Económicos. Se elevó a la categoría de ley de delito, a la de delito económico. Pasó a ser delito de primera categoría. Ingresó automáticamente dentro de la responsabilidad penal de la persona jurídica, la cual responde, entre otros, por el delito de corrupción. Pero ya la persona jurídica responde en el juicio de libre competencia, entonces hay una norma transitoria de la Ley de Delitos Económicos que señala que tiene que armonizar esa parte y eso es lo que anunció el Ministro de Justicia y creo que estaban trabajando para armonizar ambas disposiciones.
– ¿Considera que las colusiones afectan la fe pública y el respaldo a la economía de mercado?
– Totalmente. Porque deslegitima la economía de mercado.
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