Interlocking: Consorcio acusa que a la FNE “le da lo mismo lo que dice la ley”

Esta semana hubo duras recriminaciones entre Consorcio Financiero y la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en el marco del requerimiento planteado por esta última entidad ante la Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) después de presentar cargos entrelazar en enero de este año contra el empresario Juan Hurtado Vicuña, en cuanto a su papel como director de la firma y LarrainVial simultáneamente.

Cabe recordar que el entrelazar en Chile es una norma que prohíbe la participación de una misma persona en el cargo de director o ejecutivo relevante simultáneamente en empresas competidoras que registren ventas superiores a UF 100 mil en el año calendario anterior a la infracción.

La legislación establece que el mero hecho de tener la participación simultánea en competidores es lo suficientemente riesgoso como para merecer una prohibición absoluta. Tampoco es requisito que las sociedades en las que se produzca dicha participación tengan poder de mercado o posición dominante.

De acuerdo con los antecedentes presentados por la FNE, se habría verificado que entre el 26 de febrero de 2017 -momento en que entró en vigencia la prohibición de entrelazar horizontal en Chile- y el 29 de abril de 2019, Hurtado Vicuña ocupó simultáneamente los cargos de director de LarrainVial y Consorcio Financiero.

La defensa de Consorcio -encabezada por el socio de Claro & Cía, Cristóbal Eyzaguirre- arremetió contra un escrito presentado por la FNE en el que presentó pruebas para el caso Hurtado Vicuña.

El documento presentado por el Consorcio el martes señala quea la FNE “deja en claro una vez más que pretende prescindir del texto de la ley” porque confirmaría el origen de todas las modificaciones que se solicitaron en vista de las pruebas presentadas por la FNE.

A juicio de la defensa holding, existe una contradicción en los puntos planteados por la FNE, pues sería evidente que, “por un lado, reconoce que la ley exige como conducta típica la ‘participación simultánea’ del director, pero luego señala que ello sería sería intrascendente (al menos en su entendimiento), porque lo relevante -dice- sería cuando ‘Juan Hurtado cesó en su cargo (no cuando dejó de participar como director) en LarrainVial’”.

El uso de palabras

acusado de que “Una vez más, a la FNE no le importa lo que diga la ley; del mismo modo que no le importaba en la exigencia de que la ley circunscriba el sujeto activo a la persona natural que participa como director (y no a la sociedad en la que participa como tal), o que la ley hablara de ‘competir’ empresas entre sí’ (y no de ‘unidades de negocios’ o ‘grupos de negocios’ en competencia)”.

Otro punto que criticó Consorcio fue el concepto utilizado por la FNE respecto a “participación” dentro de una empresa. Ello, porque la Fiscalía señaló que participar “en un cargo implica ejercerlo, o tomar parte en él, independientemente de que, por diversas causas y en un momento determinado, no se realice el trabajo, no se ejerzan los derechos, o no se cumplen los deberes y obligaciones que son consustanciales a tal cargo (…) estando claro el sentido de la ley, no puede desconocerse su tenor literal (…)”.

Para Consortium, “participar en un cargo implica ocuparlo o tomar parte en él…”, no encajaría en la situación ya que “se referiría a tener el control (y no un cargo) en una cosa”.

Añadió que la palabra “ocupar” según la RAE “significa ‘retener y ejercer ilegítimamente algún poder o cargo público’. Sin perjuicio de que rechacemos cualquier acusación de ejercicio ilegítimo del cargo por parte de Juan Hurtado, es claro que dejó de ‘ejercer’ su rol de (participante como) director a partir de julio de 2018″.

Carga de la prueba

Entre las defensas que hizo Consorcio contra la FNE estuvo el hecho de que la Fiscalía “formuló sentencia de responsabilidad en contra de Consorcio y, por tanto, conforme a derecho y jurisprudencia uniforme (incluida la de la Corte), debe probar que El Consorcio es el ‘sujeto activo’ de la conducta que se le atribuye y, por tanto, que ostenta la legitimidad pasiva exigida por la ley”.

La firma argumentó que “Nos hubiera gustado ser más precisos, pero la solicitud de la FNE ni siquiera atendió debidamente el punto. En cambio, expuso las razones por las cuales, en su opinión y en términos generales, las empresas deben ser consideradas responsables en caso de entrelazar de Directores”.

La empresa que preside Marcos Büchi señaló que lo anterior “Es muy revelador de la debilidad del caso FNE”.

La respuesta de la FNE

La Fiscalía reiteró y recordó que, según los escritos de la etapa de discusión, Hurtado Vicuña ha ocupado el cargo de director en Consorcio, de manera ininterrumpida, desde 1999 hasta la actualidad.

Destacó que “participar en un cargo implica ocuparlo, o tomar parte en él, independientemente de que, por diversas causas y en un momento dado, no se realicen las tareas, no se ejerzan los derechos, o los deberes y obligaciones que son consustanciales a tal posición, lo que, cabe señalar, podría incluso implicar algún tipo de responsabilidad jurídica”.

Por ello, argumentó que “la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos o directivos relevantes, y no la asistencia de dicha persona a las reuniones de directorio, reuniones de comités de directores u otras instancias de esa persona, como pretenden Larraín Vial, Juan Hurtado y Consorcio en sus recursos ”.